Esse artigo pretende tratar de situações em que as regras adotadas para (a) a definição do valor do desequilíbrio e (b) a compensação às partes para reequilíbrio de contratos administrativos incluem elementos aleatórios.

O tema é certamente um dos mais complexos em relação à teoria e prática relativa ao reequilíbrio de contratos administrativos.

Por isso, para ser didático, o argumento central que desenvolverei será realizado considerando um caso hipotético, descrito no item 2 abaixo, no qual apenas o valor da compensação para reequilibrar o contrato inclui elementos aleatórios.

Em relação a esse caso, desenvolverei reflexões sobre os efeitos dos elementos aleatórios (item 3) e sobre a licitude da utilização desses elementos aleatórios (item 4).
A seguir, no item 5, alinho reflexões sobre as limitações em torno do pagamento para reequilíbrio dos contratos, com objetivo de explicar porque, na prática, os processos de reequilíbrio incluem elementos aleatórios.

No item 6, vou expandir a minha reflexão para alcançar casos mais complexos: aqueles em que a mensuração do desequilíbrio (e não apenas a definição da compensação para reequilibrar o contrato) inclui elementos aleatórios, como é o caso dos aditivos contratuais aos contratos de concessão de rodovias da primeira rodada do Estado de São Paulo, que foram elaborados com base em cálculo do valor do desequilíbrio por aumento do ISS – Imposto Sobre Serviços, incidente sobre as receitas tarifárias, considerando a demanda estimada no plano de negócios. Esses aditivos, celebrados em 2006, estão sendo questionados judicialmente pela ARTESP – Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo e pelo Estado de São Paulo, entre outras razões, por consequência dos efeitos aleatórios do reequilíbrio dessa forma realizado.

Por fim, no item 7, analisarei a conveniência de sistemas de reequilíbrio incluírem elementos aleatórios, da perspectiva das melhores práticas na estruturação de contratos de concessão e PPP, e mencionarei um mecanismo já utilizado no Brasil que, se incluído nos contratos de concessão ou PPP, eliminaria os elementos aleatórios no processo de reequilíbrio.