Assim como vários outros tópicos do direito administrativo contratual, o tema da alteração por iniciativa da Administração Pública dos contratos de concessão e PPP tem sido tratado sem atenção aos seus aspectos econômicos e, na nossa opinião, com pouca atenção às peculiaridades desses contratos, quando comparados aos contratos de obra ou de prestação de serviços comuns.

Além disso, é possível classificar as alterações contratuais de acordo com a sua previsão no contrato originário. A certeza ou incerteza dessas alterações no texto do contrato originário e a disciplina das suas condições deveriam ser parte do próprio juízo não apenas sobre a licitude do contrato, mas também da conveniência e oportunidade da sua alteração, uma vez que as possibilidades de alteração previstas já no contrato originário podem se caracterizar, de uma perspectiva econômica, como opções da Administração Pública em face do concessionário, que são muitas vezes objeto de precificação na proposta originária do concessionário.

Nesse contexto, esse artigo pretende:

a) Utilizar como pano de fundo da investigação sobre as alterações unilaterais dos contratos administrativos os diferentes níveis de previsibilidade dessas alterações considerando a linguagem do contrato;

b) Justapor e entrelaçar à reflexão jurídica os problemas e temas econômicos que surgem não apenas da teoria jurídica sobre alterações de contratos, mas também da sua prática. Temas como o dos incentivos gerados pelas regras jurídicas (considerando, por exemplo, agentes públicos avessos a riscos), dos custos de transação (v.g. da realização de novas licitações), os problemas de representação (“agency problems”), entre outros, serão tratados como parte da elaboração necessária ao conhecimento e aplicação da disciplina normativa em torno das alterações contratuais;

c) Aquilatar devidamente as dificuldades práticas envolvidas na realização das alterações contratuais e na compensação aos contratados por essas alterações, trazendo à evidência as deficiências, e sobretudo, as insuficiências da nossa teoria jurídica para dar cabo do tema, e assumindo que a prática das alterações contratuais é muito mais casuística e negociada que a doutrina tradicional do Direito Administrativo está disposta a admitir;

d) Considerar as peculiaridades das alterações a contratos de concessão e PPPs quando comparadas às realizadas em contratos como os de obra, mera prestação de serviços ou mero fornecimento de equipamentos.

Pretendemos realizar os desideratos acima apontados sem perder de vista os problemas práticos enfrentados por aqueles que têm diante de si o desafio de promover alterações em contrato de concessão ou PPP.