A presente nota tem por objetivo evidenciar a necessidade do TCU – Tribunal de Contas da União rever a sua posição sobre os limites de utilização da arbitragem em contratos de concessão e PPP – Parceria Público-Privada.

Em decisão sem análise detida do tema3, o TCU se pronunciou pela impossibilidade de aplicação da arbitragem para solução conflitos sobre recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em contratos administrativos, por considerar que questões econômicas e financeiras dos contratos de concessão e PPP constituem direitos indisponíveis, e que apenas as questões regulamentares poderiam ser submetidas ao juízo arbitral.

Além de tecnicamente questionável e incoerente com suas próprias decisões anteriores e com entendimento do STJ – Superior Tribunal de Justiça, essa decisão do TCU é extremamente inoportuna, considerando que:

a) a criação da figura do Diretor Interino das agências reguladoras (demissível ad nutum pelo Presidente da República) acabou com a independência política das agências, e as tornou parte do Governo, o que leva a uma percepção de maior risco regulatório, já que o órgão que deveria arbitrar os eventuais conflitos entre usuários, Governo e concessionários perdeu a imparcialidade, pois foi, dessa forma, capturado pelo Governo;

b) a iniciativa privada vê na possibilidade de utilização da arbitragem para resolver os conflitos que emergem dos contratos de concessão e PPP uma compensação contra a perda da independência política das agências reguladoras;

c) a garantia do equilíbrio econômico-financeiro é a principal proteção dos concessionários contra o aumento das incertezas regulatórias, de modo que não poder submeter conflitos sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos à arbitragem significa que as questões econômico-financeiras serão resolvidas ou por uma agência capturada pelo Governo ou pelo Poder Judiciário, que apesar de ser visto como imparcial, é considerado como insuficiente para prover a segurança necessária para viabilizar os investimentos, tanto pela demora no provimento de decisões definitivas quanto pela falta de especialização dos juízes, que em regra, não entendem a lógica econômica e financeira de uma concessão ou PPP.

Nessas circunstancias, a decisão do TCU contribui significativamente para percepção de aumento do risco regulatório, criando incentivos para afastamento de investidores das nossas licitações de concessão e PPP5 e aumento dos preços pagos pelos usuários e pelo Poder Concedente em contratos de concessão.

Todo esse contexto me leva a achar que o TCU deveria rever a sua decisão sobre esse tema para autorizar amplo uso da arbitragem para solucionar conflitos relativos a questões econômico-financeiras de contratos de concessão e PPP.

Neste artigo, trato, em primeiro lugar, dos limites da utilização da arbitragem no Direito Administrativo. Depois, descrevo e analiso a decisão do TCU para mostrar que ela é tecnicamente insuficiente e incoerente com decisões anteriores do próprio TCU e, em seguida, evidencio os efeitos inoportunos dessa decisão, no contexto político-institucional atual. Por fim, concluo pela necessidade de que a decisão comentada do TCU seja revista.