Contratos de concessão e PPP são modelados e celebrados com a esperança de que a iniciativa privada consiga atingir a qualidade e as quantidades de serviços previstas no contrato com maior eficiência que a obtida pelo setor público.

É comum, entretanto, no processo de modelagem de concessões e PPPs, o Poder Concedente supor que é indispensável expandir a infraestrutura existente ou implantar nova infraestrutura para atingir os níveis de serviço a serem incluídos nos contratos.

Por exemplo, é possível que no contrato de PPP para a construção de Rodoanel Greenfield em torno da região metropolitana de uma grande cidade, o Poder Concedente, durante a elaboração do anteprojeto da rodovia, suponha ser indispensável a implantação de túneis, pontes e viadutos com um dado perfil em vista da topografia da área, das especificações (classe da rodovia e, portanto, os raios de curva e inclinação de rampas aceitáveis), do traçado estudado e da topografia da área. E talvez os concessionários encontrem soluções que permitam, seguindo todas as regras do contrato, eliminar ou mudar o perfil de alguns túneis, pontes e viadutos.

Outro exemplo: no contrato de concessão de um aeroporto, no qual o concessionário tem a obrigação de disponibilizar novas posições de estacionamento de aeronaves, é possível que o Poder Concedente suponha que é indispensável a construção de um novo pátio para abrigar as novas posições de estacionamento de aeronaves. Contudo, é viável que o concessionário aumente a eficiência na utilização da infraestrutura existente com remarcação das posições das aeronaves no pátio existente e modificação das práticas operacionais de modo a tornar desnecessária a expansão do pátio existente ou a implantação de novo pátio.

Um terceiro exemplo: o caso de uma linha de metrô, em nível ou elevado, na qual o Poder Concedente suponha ser necessário um segundo pátio de manobra e manutenção, que o concessionário posteriormente entende desnecessário para dar cumprimento aos indicadores de serviço previstos no contrato.

Imagine-se que em todos esses casos, os anteprojetos (ou os elementos de projeto básico) disponibilizados pelo Poder Concedente para colocar cada PPP ou concessão em licitação, tiveram como premissa técnica4 a necessidade de expansão da infraestrutura existente ou a implantação de nova infraestrutura para atingir os indicadores de serviço previstos nos respectivos contratos.

Mas eis que o vencedor de cada licitação encontra uma forma de atingir os indicadores de serviço previstos no respectivo contrato sem expandir a infraestrutura existente e/ou sem realizar a construção de nova infraestrutura.

O presente artigo pretende investigar as consequências jurídicas dessas ocorrências.