Em contratos de concessão e PPP, chama-se de encampação a extinção antecipada do contrato, por iniciativa do Poder Concedente, por motivação política. E, chama-se de rescisão a extinção antecipada do contrato por iniciativa do Concessionário, por descumprimento do contrato pelo Poder Concedente. Encampação e rescisão são manifestações do risco político no que toca à extinção dos contratos de concessão e PPP.

No Brasil, em contratos de financiamento do parceiro privado ou concessionário, mesmo nos casos em que o crédito é concedido por uma agência de fomento ou banco de desenvolvimento (chamaremos nesse artigo agências de fomento e bancos de desenvolvimento em conjunto de “instituições de fomento”4), os financiadores buscam transferir o risco político de extinção do contrato ao concessionário e até aos acionistas do concessionário, obrigando-os a garantir o pagamento do saldo da dívida, mesmo no caso de rescisão ou encampação do contrato de concessão ou PPP.

Contudo, a ocorrência dos eventos ensejadores de rescisão (inadimplemento do Poder Concedente) e encampação (decisão por interesse público) não é controlável pela concessionária ou por seus acionistas e, atualmente, não há no mercado brasileiro seguro disponível que permita ao ente privado diluir socialmente tal risco.

Nesse contexto, as orientações mais elementares de alocação eficiente de riscos em contratos de concessão aconselhariam que os riscos de rescisão e encampação fossem assumidos pelo Poder Concedente. No entanto, as regras constantes da Lei 8.987/95 (“Lei de Concessões”), a ausência de cláusulas detalhadas nos contratos de concessão e PPP e a superficialidade da visão doutrinária e das decisões judiciais sobre o tema terminam por atribuir, na prática, parcela relevante desse risco ao concessionário e até a seus acionistas.

Buscando contribuir para o desenvolvimento de melhores práticas na estruturação de contratos de financiamento de infraestrutura, as perguntas que gostaríamos de tratar no presente artigo são as seguintes:

(i) Em cenário ideal, como deveriam ser a legislação e as cláusulas contratuais sobre encampação e rescisão dos contratos de concessão e PPP? E como deveriam ser as cláusulas dos contratos de financiamento de concessionários ou parceiros privados acerca da distribuição de riscos sobre encampação e rescisão de contratos de concessão ou PPP?

(ii) No cenário atual, como são a legislação e as cláusulas contratuais sobre encampação e rescisão dos contratos de concessão e PPP? Qual a dimensão exata desses riscos? Quem, na prática, assume o risco de encampação e rescisão nos contratos de concessão e PPP e nos contratos de financiamento de parceiros privados?

(iii) Que medidas legislativas e contratuais seriam desejáveis para aproximarmos o cenário real do ideal?